El derecho constitucional bien puede resumirse en una fórmula: el equilibrio entre derechos. Una tarea muy difícil y que en tiempos de crisis es donde más se complica su logro, el que por cierto no es tarea única de jueces o abogados: el derecho es una práctica social de la que participamos todos.
Todos los derechos son absolutamente iguales, no hay ninguno superior, pues las constituciones son un catálogo de derechos que refleja la ideología de un pueblo en determinado momento histórico.
Por ello hay “ciclos” de derechos: hasta el S. XIX hubo una visión liberal, en el S. XX una social y en el S. XXI una colectiva o de derechos humanos. Colectiva no significa “colectivismo” sino que la dimensión estructural y relacional de los derechos supera a cualquier individuo y lo que está siempre en juego es el conjunto.
Cada ciclo de derechos no anula sino que complementa el anterior, por ello el liberalismo sigue en pie, básicamente en su faz política. En la faz económica no representa más que una ideología perimida, es un error identificar capitalismo con liberalismo. Hay muchas formas de capitalismo, el liberalismo ha sido una más. En cuanto al neoliberalismo ni lo traemos a colación pues el mismo es abiertamente inconstitucional.
Nuestra Constitución obliga al Estado a asumir determinadas responsabilidades, sobre todo en relación a la salud pública y si ello requiere instrumentos reguladores fuertes no hay obstáculo constitucional para su aplicación, sobre todo en una pandemia como la presente.
Esto no significa que vayamos hacia una economía estatista donde el mercado nada tenga que decidir, solo que en toda crisis (económica, social, sanitaria) el mercado deja de ser el lugar privilegiado de decisión. Es por ello que en toda Europa y en USA con Biden se toman medidas que en tiempos ordinarios no se tomarían. Argentina está en la misma línea.
Dentro de esas medidas extraordinarias está la emergencia, un instituto que debe utilizarse con cuidado y con control judicial suficiente. Esto está pasando también en Argentina.
La Corte Nacional dictó dos fallos en materia de pandemia, conocidos como “Lee c-Formosa” y “CABA c-PEN” y en ninguno de estos invalidó las bases de las medidas de emergencia ni siquiera el DNU como instrumento, solo ha dicho que esta facultad legislativa excepcional en cabeza del Presidente “cuando se ejerce respecto de facultades concurrentes” debe ser suficientemente fundada.
Es decir, el primero puso límites al sistema de ingreso sanitario a la Provincia y el segundo es un caso de federalismo, no de pandemia. En otras palabras, la Corte puso un límite a la forma en que una Provincia y el PEN han implementado algunas de sus medidas, pero no las invalidó en sus bases.
Y mal podría hacerlo porque desde que comenzó la pandemia los DNU dictados contaron con aval parlamentario y ahora se está debatiendo una ley que regule el tema, que básicamente dice lo mismo que los últimos DNU.
Si la ley no se aprueba no quedará otro camino que insistir con la misma y mientras tanto tantos DNU como la excepcionalidad lo determine. Seré muy claro, los sistemas en situación de crisis no operan del mismo modo que en situaciones ordinarias, esto lo dice la historia constitucional pero también la teoría de sistemas.
Nadie en su sano juicio puede aplaudir a un Presidente que emita un DNU innecesario, pues el DNU es un instrumento para situaciones excepcionales. ¿Pero que otra cosa es una pandemia?
El debate es necesario, incluso la férrea oposición social y política como modo de control, pero a condición de que las medidas se cumplan, pues está en juego la vida misma. Como hemos dicho hace justo a un año, desde Roma en adelante todo Estado se ha guiado por una premisa elemental: “La salvación del pueblo es la ley suprema”.
Quién no lo comprenda no ha entendido ni la historia ni su presente y por ende tampoco su pequeño o su gran papel en esta, nuestra gran tragedia mundial.